PEJOTIZAÇÃO – DECISÃO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO – MEF 32788 – LT
PROCESSO TRT/RO Nº 00057-2015-011-03-00-0

Recorrentes      :  (1) Totvs S.A.
(2) Juarez Belintani Caria
Recorridos        :  Os Mesmos

 

E M E N T A

                 PEJOTIZAÇÃO. A prática de dispensar funcionários para, novamente, contratá-los através de pessoa jurídica por eles formalizada, constitui um dos meios utilizados por várias empresas da atualidade para burlar direitos trabalhistas, denominada de pejotização. Segundo Fernanda Colomby Ortiz, “o termo refere-se a uma prática comum e bastante atual na esfera trabalhista. Trata-se de advento utilizado por empresas no intuito de potencializar lucros e resultados financeiros, livrando-se de encargos decorrentes das relações trabalhistas, e consiste em contratar funcionários (pessoas físicas) através da constituição de Pessoa Jurídica. Neste caso, o empregador orienta o fornecedor da mão de obra a constituir uma empresa. Este artifício resulta na descaracterização da relação de emprego e a PJ é usada em substituição ao contrato de trabalho”.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recursos ordinários interpostos contra a decisão proferida pelo douto Juízo da 11ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte/MG, em que figuram, como recorrentes, TOTVS S.A E JUAREZ BELINTANI CÁRIA e, como recorridos, OS MESMOS.

 

R E L A T Ó R I O

                 A MM. Juíza do Trabalho, Dra. Érika Martins Júdice, por intermédio da r. sentença de fls. 870/878, complementada pela decisão de embargos de declaração de fl. 889, julgou procedentes, em parte, os pedidos deduzidos na inicial.

Inconformada com a decisão proferida, a reclamada interpôs recurso ordinário em fls. 881/886, em que pugna pela reforma da decisão no que tange à declaração de vínculo empregatício e os consequentes direitos a este relacionados.

Por sua vez, o autor, pelo recurso ordinário de fls. 893/895, pretende a concessão de justiça gratuita e, ainda, que se acresça à condenação o pagamento de diferenças salariais pela equiparação.

Preparo recursal comprovado à fl. 881.
Apresentadas contrarrazões pelo reclamante em fls. 896/898 e pela reclamada em fls. 901/902.
Dispensada a manifestação da d. Procuradoria, tendo em vista o disposto no art. 82 do Regimento Interno deste egrégio Tribunal.
É o relatório.

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os requisitos intrínsecos (cabimento, legitimação, interesse e inexistência de fato impeditivo ou extintivo ao poder de recorrer) e extrínsecos (tempestividade, regularidade formal e preparo), conheço dos recursos.

 

JUÍZO DE MÉRITO
                RECURSO DA RECLAMADA
                VÍNCULO EMPREGATÍCIO

Na sentença, foi declarada a unicidade contratual entre a empresa e o reclamante a partir de 01.07.2009 até 27.01.2014, uma vez que a dispensa do autor em 03.03.2011 e sua recontratação no dia posterior através de pessoa jurídica por ele instituída configurou fraude.

Contra tanto, volta-se a reclamada.

Aduz que a relação jurídica de emprego existente entre as partes ficou restrita aos termos do contrato de prestação de serviços ajustado com a empresa constituída pelo reclamante. Jamais teria havido qualquer tipo de exigência ou imposição da recorrente ao autor para que este constituísse pessoa jurídica, a qual, conforme ficou comprovado, já existia na data do ajuste do contrato de prestação de serviços. Ademais, o pagamento ao reclamante pelos serviços autônomos por ele prestados era feito por meio de nota fiscal. Inexiste qualquer subordinação, dependência e pessoalidade. Por fim, alega que não havia obrigação de cumprir horário.

Ao exame.

Para a configuração da relação de emprego, é necessário que estejam presentes de forma concomitante na prestação de serviços a pessoalidade, a onerosidade, a não eventualidade e a subordinação jurídica do obreiro relativamente ao empregador, conforme disposto nos artigos 2º e 3º consolidados. Todavia, o elemento fático-jurídico mais importante para diferenciar o trabalho autônomo do trabalhador é a subordinação jurídica, uma vez que tênue a diferenciação entre eles, pois os demais elementos podem ser comuns a variados tipos de contrato de trabalho.

Quanto ao trabalhador autônomo, é independente no ajuste e execução dos serviços, situação caracterizada quando ocorre a liberdade de ação, atuando, deste modo, com livre disposição do seu tempo, com organização própria e livre iniciativa.

No caso, conforme já observado pelo Juízo, o conjunto probatório se deu no sentido de que o autor, embora contratado em 01.07.2009 como arquiteto de soluções e executivo de atendimento e relacionamento (EAR), foi dispensado ficticiamente em 03.03.2011. A partir de  então, firmou contrato de trabalho com o ex-empregador através de PJ (pessoa jurídica), conquanto suas funções tenham continuado exatamente as mesmas anteriormente praticadas.

A igualdade de funções nos dois períodos foi confirmada pelo depoimento do preposto, que assim declarou:

“O reclamante, a partir de março de 2011, passou a ser PJ, que é o EAR, fazendo contratos de vendas para a ré através de sua empresa; (…) que os superiores ao EAR na ré eram os diretores” (fl. 864).

Também as testemunhas confirmaram a prática da empresa de proceder à dispensa dos empregados para recontratá-los através de pessoa jurídica, muito embora o trabalho continuasse a ser efetuado nos mesmos moldes anteriores.

Senão, vejamos os depoimentos abaixo:

“que trabalhou para a ré de dezembro/2005 a maio/2013, inicialmente como empregado celetista e depois como PJ; que inicialmente o depoente era arquiteto de soluções e com o tempo passou a ter outras funções agregadas relativas ao atendimento de metas que não eram exigidas quando era arquiteto de soluções; (…) que o depoente teve que constituir uma empresa em outubro/2010 para prestar serviços para a ré; que o mesmo ocorreu com praticamente todos os arquitetos de soluções; que trabalhou com o reclamante por um período em que ambos eram empregados celetistas e depois como PJ; que o reclamante passou a trabalhar como PJ a partir de março de 2011 e trabalharam juntos até a saída do depoente em maio/2013; que ambos trabalharam na mesma equipe, tanto quando eram celetistas quando eram PJ”. (Klinger Bonfim Vítor, fl. 864, verso)

“que trabalhou para a ré de meados de 2007 ao final de 2014, como EAR, tendo prestado serviços como empregada celetista até junho ou julho/2011 e depois como PJ; que não havia diferença nas atribuições da depoente no período em que era celetista e depois como PJ; (…) que não houve nenhuma diferença na forma da prestação de serviços como empregados e como PJ” (Fabrícia Luz de Oliveira, fl. 865).

Ora, sem dúvida, a prática de dispensar funcionários para, novamente, contratá-los através de pessoa jurídica, constitui um dos meios utilizados por várias empresas da atualidade para burlar direitos trabalhistas, denominada, conforme explanado pelo juízo a quo, de pejotização.

Segundo Fernanda Colomby Ortiz,

“O termo (pejotização) refere-se a uma prática comum e bastante atual na esfera trabalhista. Trata-se de advento utilizado por empresas no intuito de potencializar lucros e resultados financeiros, livrando-se de encargos decorrentes das relações trabalhistas, e consiste em contratar funcionários (pessoas físicas) através da constituição de Pessoa Jurídica. Neste caso, o empregador orienta o fornecedor da mão de obra a constituir uma empresa. Este artifício resulta na descaracterização da relação de emprego e a PJ é usada em substituição ao contrato de trabalho”.

Tal prática foi confirmada pela prova oral, nos termos acima citados.

Ora, se o autor estava inserido na estrutura organizacional e na dinâmica da empresa, tinha suas atividades objetivamente voltadas para a consecução do objeto social da empresa, e se nada mudou entre a forma de prestação dos serviços antes da sua contração como pessoa jurídica e depois desta, evidencia-se a continuidade do vínculo empregatício anterior.

Mera consequência é a declaração de unicidade contratual e a condenação ao pagamento das parcelas rescisórias e do FGTS + multa de 40%, bem como de cumprimento das obrigações de retificar a CTPS e entregar o TRCT e as guias CD/SD.

No que tange aos direitos contidos nas normas coletivas, tais como reajustes salariais, PLR e vale alimentação, decorrem do reconhecimento do vínculo empregatício, sendo aplicáveis os instrumentos de pactuação autônoma firmados entre os sindicatos representantes das partes.

Nada a reparar.

 

                DESPESAS COM TRANSPORTE

Com relação ao ressarcimento das despesas relacionadas com a utilização de veículo próprio, a insurgência da reclamada funda-se na ausência de vínculo empregatício entre as partes a partir de 04.03.2011, e ainda, na inexistência de comprovação do valor gasto mensalmente.

Uma vez reconhecido o vínculo empregatício, certamente que incumbe ao empregador arcar com as despesas relativas ao contrato de trabalho, que não podem ser imputadas ao empregado (art. 2º da CLT).

Quanto às despesas com transporte a serem ressarcidas, foram fixadas com base nos depoimentos das testemunhas, nos quais ficou comprovada a média mensal de quilometragem entre 1.500 e 2.000 km, muito embora recebessem valores a tal título entre “R$ 150,00 e 200,00 por mês de reembolso” (Fabrícia Luz de Oliveira, fl. 865).

Ressalte-se que a reclamada não produziu qualquer contraprova acerca do tema, ônus que a ela competia (art. 818, CLT, c/c art. 373, II, do CPC), devendo prevalecer as conclusões do Juízo baseadas na prova testemunhal.

Desta forma, nada a modificar.

 

RESSARCIMENTO DE DESPESAS – PESSOA JURÍDICA

Ficou comprovado, nos autos, que havia exigência da empresa para que os empregados constituíssem pessoa jurídica, com o fito de que a ré se esquivasse dos encargos trabalhistas. Tal exigência gera a obrigação de reparar o dano material correspondente às despesas empreendidas com a abertura e manutenção da empresa.

Evidente, portanto, a fraude ao contrato de trabalho, o que legitima a condenação fixada pelo juízo ao ressarcimento com as despesas originadas pela formalização/abertura e encerramento da pessoa jurídica, conforme comprovadas pelo autor nos documentos indicados na decisão.

Quanto a tais documentos, a reclamada alega que não são aptos a comprovar as despesas havidas com a constituição da pessoa jurídica. Todavia, a impugnação deve ser feita de forma fundamentada.

Não aproveita à parte a impugnação genérica no sentido de serem unilaterais os documentos juntados com a inicial para comprovação das despesas, já que não apontou, de forma fundamentada, a incapacidade destes de comprovar o fato alegado na inicial.

Sendo assim, é de se manter a decisão tal qual prolatada na inicial.
Nada a reparar.

 

DIFERENÇAS DE COMISSÕES

O Juízo entendeu serem devidas diferenças de comissões na forma indicada pelo autor nos documentos de fls. 637/693, as quais totalizavam R$ 13.817,69.

Em defesa, a reclamada negou o fato, ao argumento de que as comissões foram pagas integralmente, de acordo com as regras contidas no documento “Política CST”.

Contudo, assim declarou a 1ª testemunha acerca da questão:

“que houve uma retenção de 30% das comissões devidas quando da rescisão do contrato da reclamada com a PJ; que isto aconteceu com todos os EARs; que a ré deixava de pagar comissões em caso de inadimplência, falta de documentação do contrato, erros de faturamento; (…) que seria possível o EAR aguardar o pagamento das comissões após a rescisão ou recebê-las antecipadamente com o referido deságio”.

Com efeito, a retenção de comissões e/ou o pagamento destas comissões após a rescisão com deságio significa a transferência do risco do negócio para o empregado, o que não se pode admitir (art. 2º, caput da CLT).

Nos termos do art. 466/CLT, “o pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem”.

Ora, encontra-se ultimada a transação quando o  comprador se decide pela aquisição da mercadoria ou do serviço, o que já  enseja o direito do vendedor de receber o percentual ajustado. Neste passo, é irrelevante que o cliente desista do negócio ou se torne inadimplente, pois estas circunstâncias fogem ao âmbito de vontade ou de ação do vendedor, correspondendo ao próprio risco do negócio, que pertence unicamente ao empregador.

Desta forma, a prática da empresa de negar o pagamento integral das comissões por causas posteriores ao fechamento do negócio pelo vendedor fere o art. 466/CLT, sendo o caso de pagamento de diferenças, apontadas de forma pormenorizada pelo autor nos documentos de fls. 637/693.

Por outro lado, não se olvida que, no § 1º, do art. 466, da CLT, consta que:

  • 1º Nas transações realizadas por prestações sucessivas, é exigível o pagamento das percentagens e comissões que lhes disserem respeito proporcionalmente à respectiva liquidação.

 

Observe-se que a previsão contida no parágrafo 1º do art. 466/CLT é para pagamento proporcional à respectiva liquidação, e não para pagamento das comissões com deságio ao final do contrato.

Ademais, não há nos autos comprovação de que as partes tenham pactuado o deságio — redução das comissões para pagamento imediato — a ser realizado na rescisão contratual, e nem mesmo houve homologação da rescisão, tal qual efetuada, perante o sindicato da categoria do autor ou do Ministério do Trabalho e Emprego, nos termos do § 1º da CLT.

Com relação aos reflexos das comissões em RSRs, certamente são devidos. Muito embora o pagamento do repouso semanal já esteja embutido na parte fixa do salário, impõe-se que as comissões sobre as vendas realizadas, como parte variável da remuneração, também repercutam no pagamento do descanso semanal remunerado, entendimento consubstanciado na Súmula nº 27 do colendo TST.

Desta forma, mantém-se a sentença como prolatada.

 

MULTA DO ART. 477/CLT

Não se conforma a reclamada com sua condenação ao pagamento da multa do art. 477/CLT, ao argumento de que não se comprovou a existência do vínculo de emprego.

Quanto ao vínculo, trata-se de questão já decidida alhures.

O c. TST providenciou o cancelamento da Orientação Jurisprudencial 351 da SBDI-1, que propugnava o entendimento de que a fundada controvérsia ou dúvida sobre as obrigações isentaria o empregador do pagamento da referida multa de forma que esta incide quando o empregador deixa de efetuar o correto pagamento das verbas rescisórias ao empregado no prazo definido pelo § 6º do referido dispositivo.

Sendo assim, reconhecido o vínculo de emprego em juízo, e como não foram pagas as verbas rescisórias no prazo aludido no artigo 477 da CLT, cabível a sanção.

Nada a reparar.

 

RECURSO DO AUTOR
                JUSTIÇA GRATUITA

O reclamante pugna para que lhe sejam concedidos os benefícios da justiça gratuita.

O art. 790-A, em seu parágrafo 3º, assegura o benefício ao reclamante, desde que declare que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários advocatícios. Tal declaração de impossibilidade para custear as despesas do processo, sem prejuízo pessoal ou da família, juntado pelo autor, alcança o status de verdade formal e, se não for desconstituída por prova em contrário, presume-se verdadeira.

A apresentação da declaração de pobreza é o único requisito imposto pela lei para tanto, sendo questão já pacificada no âmbito do c TST, consoante a Orientação Jurisprudencial 304 da SBDI-1 do TST.

Não se olvida que, nos termos do art 99, § 3º, do CPC, as obrigações decorrentes da concessão de justiça gratuita ficam sob condição suspensiva e podem ser executadas no prazo de cinco anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão. Todavia, no presente momento processual, a presunção de hipossuficiência da pessoal natural não foi motivo de prova em contrário.

Assim, no caso, havendo o autor apresentado requerimento de concessão do benefício da justiça gratuita na petição inicial (fl. 10), e ainda, declaração prestada por procurador com poderes especiais para tanto (fl. 694), firma-se a presunção de hipossuficiência, que não foi elidida por qualquer prova em sentido oposto.

Pelo exposto, defiro ao autor os benefícios da justiça gratuita.

 

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

O autor insiste na condenação da reclamada ao pagamento de diferenças salariais devido à equiparação com o paradigma Bruno Viegas Tameirão, ao argumento de que a ré, em defesa, não nega a identidade de funções, apenas alegando que havia diferença de tempo superior a dois anos entre eles.

Ao exame.

É sabido que a equiparação salarial visa remunerar com igual salário os empregados que executam um conjunto de tarefas e misteres inerentes a uma mesma função, desempenhada em benefício do mesmo empregador, na mesma localidade. O art. 461 da CLT preconiza que a equiparação salarial deve ser assegurada nas hipóteses de reconhecimento da identidade de função, do trabalho de igual valor, assim considerado aquele feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não seja superior a dois anos.

No que concerne ao ônus da prova, incumbe ao reclamante provar a identidade de funções prestadas a favor de um mesmo empregador, por se tratar de fato constitutivo de seu direito (artigo 818/CLT e art. 373, I, do CPC), sendo do reclamado o ônus de provar a diferença de produtividade e perfeição técnica, bem como a diferença superior a dois anos de serviço na função, por se constituírem fatos impeditivos do direito obreiro (art. 373, II, do CPC, e Súmula nº 06, VIII, do TST).

De fato, com relação à isonomia de funções, as testemunhas prestaram depoimentos evasivos e gerais, o que não tem o condão de tornar robusta a prova do fato.

Acerca do tema, adoto como razões de decidir a fundamentação oriunda da sentença, como se segue:

“Negadas a isonomia, a paridade de tarefas, cabe ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito, nos termos do art. 818/CLT e art. 373, I, do novo CPC.

Todavia, a prova produzida nos autos não se demonstrou apta a comprovar tais requisitos, apesar de as testemunhas terem afirmado, de forma genérica, que não havia diferença de função e clientes.

Aliás, o próprio reclamante, em seu depoimento pessoal (fl. 864), demonstra que era inexistente a identidade de funções, mormente no primeiro período contratual, ou seja, de 01.07.2009 a 03.03.2011, ao reconhecer que o paradigma trabalhava como coordenador de projetos, ao passo que ele próprio desempenhava a função de arquiteto.

Em sendo assim, julga-se improcedente a pretensão de diferenças salariais sob tal epígrafe, como também a de seus reflexos acessórios” (fl. 814).

Nega-se provimento.

CONCLUSÃO

Conheço dos recursos ordinários. No mérito, nego provimento ao recurso da reclamada. Quanto ao recurso do autor, dou-lhe provimento parcial para conceder-lhe os benefícios da justiça gratuita.

 

Fundamentos pelos quais,

O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão ordinária da Oitava Turma, hoje realizada, preliminarmente, à unanimidade, conheceu dos recursos ordinários; no mérito, sem divergência, negou provimento ao recurso da reclamada; quanto ao recurso do autor, unanimemente, deu-lhe provimento parcial para conceder-lhe os benefícios da justiça gratuita.

Belo Horizonte, 23 de novembro de 2016.

ANA MARIA AMORIM REBOUÇAS
Desembargadora Relatora
(TRT/3ª R./ART., DJ/MG, 01.12.2016)